Retomando nossas publicações sobre Direito Constitucional para Concurso, chegou a hora de falarmos de um dos mais importantes tópicos da disciplina: Administração Pública.
É praticamente impossível encontrar um edital com Direito Constitucional e a parte sobre Administração Pública estar ausente. Até porque, uma das mais importantes funções do Direito Constitucional é regular as atividades da Administração Pública.
Por isso as provas de concurso trazem tantas questões sobre esse assunto, que pode lhe dar grandes diferenciais em relação à concorrência.
Caso surja alguma dúvida ao longo do artigo, deixe um comentário para que possamos dialogar sobre o assunto. Vamos nessa!
O que é Administração Pública?
A Administração Pública é um conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa do Estado, encarregado de exercer as funções determinadas pela Constituição Federal (CF) e pelas leis, com a finalidade de atingir o interesse da coletividade.
O doutrinador Basavilbaso (1950) afirma que:
A administração, no Estado moderno, é um instrumento de regulação social. Seu âmbito é cada vez mais dilatado. Seu exercício não tem solução de continuidade e sem sua incessante intervenção o Estado não poderia existir.
Pode-se conceber – dizer-se – um Estado despótico sem leis nem juízes, mas um Estado sem administração seria anarquia.
Basavilbaso (1950)
Para Edimur Ferreira de Faria (2007), a Administração Pública está passando por profundas modificações, tanto no que tange à sua estrutura organizacional e funcional, como também no que se refere aos meios utilizados para a prestação dos serviços públicos e ao atendimento aos interesses da sociedade em geral. Nesse sentido:
As principais mudanças consistem: no afastamento da Administração Pública da atividade de prestação direta de serviços públicos e, sobretudo, da atuação na atividade econômica.
As atividades essencialmente econômicas, foram transferidas à atividade privada por meio da privatização das empresas estatais.
Os grupos privados que adquiriram empresas governamentais prestadoras de serviços públicos remunerados, tornaram-se, por força de lei e nos termos de contrato de concessão ou permissão.
Edimur Ferreira de Faria (2007)
Princípios da Administração Pública
Na Administração Pública, existem princípios cuja observância é do agente público, sob pena de incorrer em sanções administrativas e, conforme o caso, judiciais.
Esses princípios são constitucionais, legais e, alguns, doutrinários (Edimur Ferreira de Faria, 2007).
Conforme o artigo 37 da CF, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Esses são os princípios constitucionais.
Podemos citar, ainda, os princípios da supremacia do interesse público, indisponibilidade do interesse público, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, finalidade e eficiência, mencionados no artigo 2º da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Ademais, há os princípios fundamentais do artigo 6º do Decreto Lei nº 200/67 (Planejamento, Coordenação, Descentralização, Delegação de Competência e Controle).
Os princípios mais relevantes serão analisados individualmente, de maneira a auxiliar na compreensão do assunto.
Princípio da Legalidade
O Princípio da Legalidade pressupõe que a atividade do administrador deva estar pautada, sempre, com base na lei. O administrador só poder fazer o que a lei permite.
Há quem diga que é um dos mais importantes princípios do Direito, pois tem a função de limitar a atuação do Estado.
De acordo com o professor Hely Lopes Meirelles (2003):
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.
Hely Lopes Meirelles (2003)
A própria Constituição Federal (Carta Magna) prevê algumas restrições ao princípio da legalidade: medidas provisórias (art. 62), estado de defesa (art. 136) e estado de sítio (art. 137).
Conforme Edimur Ferreira de Faria (2007), a observância da legalidade é fundamental na realização administrativa pelo Estado, senão vejamos:
Esse princípio é de observância obrigatória em qualquer atividade do homem, independentemente de ter ou não relação com a Administração Pública.
Há um preceito jurídico, agasalhado no texto constitucional, segundo o qual ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ (artigo 5º, II, da Constituição da República de 1988).
Entretanto a posição do particular em face da lei é distinta da posição do agente público. Ao primeiro é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. O agente público deve praticar ato se determinado ou permitido por lei no sentido lato.
Edimur Ferreira de Faria (2007)
Dessa forma, atos praticados sem a observação da lei são inválidos, não podendo, por conseguinte, produzir efeitos válidos. A manifestação da vontade do agente público deve espelhar a vontade estatal.
Esse princípio tece inspiração no artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cuja transcrição segue:
A liberdade consiste em fazer tudo que não prejudica outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites senão os que assegurem aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
Para Cretella Júnior (1988), legalidade “é a qualidade daquilo que é conforme à lei. Nesta definição, entretanto, é preciso entender o termo lei em seu mais amplo sentido é o direito. A legalidade exprime então a conformidade ao direito e é sinônimo de regularidade jurídica”.
Nas palavras de Marcos Miguel (2011), a legalidade constitui um dos mais importantes princípios do Direito, pois tem a função de limitar a atuação do Estado. Com o surgimento do “Estado de Direito”, a lei passou a ter uma posição de superioridade em relação aos demais atos do Estado.
Princípio da Impessoalidade
O doutrinador Marcos Miguel (2011) nos lembra que o princípio da impessoalidade pode ser analisado sob vários aspectos, conforme segue abaixo:
- A Administração Pública não pode ser utilizada no interesse pessoal do agente. Deve ser sempre voltada ao fim público.
- A Administração Pública não pode ser utilizada para a promoção do agente sobre sua realização administrativa.
- O ato é atribuído ao órgão ou à entidade estatal, e não ao agente que o praticou.
- Ao atuar com impessoalidade, a Administração Pública deve tratar com igualdade (“isonomia”).
Conforme Edimur Ferreira de Faria (2007), o princípio da impessoalidade decorre do fato que o agente público é administrador de bens alheios.
Por essa razão, deve sempre atuar voltado para o coletivo, evitando favoritismo ou discriminação. O programa de governo não pode levar em consideração amigos ou inimigos.
Nesse sentido, Rodrigo Bordalo (2014), em relação aos particulares, significa que é vedado à Administração desempenhar suas funções com o objetivo específico de prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas.
Em relação à Administração em si, o princípio da impessoalidade significa que os atos administrativos não são imputáveis ao agente que os emitiu, mas à própria Administração.
Princípio da Moralidade
De acordo com o princípio da moralidade, a Administração deve pautar sua atuação de acordo com os padrões éticos, em estrita observância a aspectos relacionados à honestidade, à lealdade e à boa-fé.
Para Hely Lopes Meirelles (2003), “a moral administrativa, juntamente com a sua legalidade e a finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima”.
Dessa forma, mesmo que um ato administrativo seja formalmente legal, caso se apresente como imoral, infringindo valores éticos consagrados, será imputado como inválido.
O parágrafo 4º, do artigo 37, da CF, que trata de improbidade administrativa, enumera quatro responsabilidades: suspensão de direitos políticos, perda do cargo ou função, bloqueio de bens e possível responsabilidade penal.
Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade visa dar transparência à Administração, possibilitando o conhecimento das atividades administrativas, bem como seu controle e sua fiscalização.
A publicidade permite ao administrado a obtenção de certidões, informações, atestados, desde que de acordo com a lei. Mas esse princípio não possui caráter absoluto. O artigo 5º, inciso XXXIII da CF dispõe sobre a regra e suas exceções:
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
CF/88
Conforme Rodrigo Bordalo (2014), o postulado em comento, como todo princípio, não possui caráter absoluto. Existem exceções à publicidade, que autorizam o sigilo dos atos oficiais, são as hipóteses:
- Sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
- Sigilo necessário à defesa da intimidade e da honra do particular.
Para Edimur Ferreira de Faria (2007), a sociedade tem o direito e o dever de controlar a Administração, com vistas a impedir abuso de poder ou desvio de finalidade.
Por exemplo, nos casos de licitação, a publicidade, além de ensejar a oportunidade de controle, dá conhecimento, a todos os fornecedores interessados, do desejo da Administração em adquirir, alienar ou contratar serviços e obras.
Princípio da Eficiência
O princípio da eficiência foi acrescido à CF/88 por meio da Emenda Constitucional nº 19/98.
Para Rodrigo Bordalo (2014), a Administração deve atuar da melhor forma possível, com base em um ideal de qualificação estrutural e funcional.
Ou seja, deve evitar gastos desnecessários no melhor, e menor, tempo possível, sem deixar de lado os demais princípios da Administração.
A Administração, embora não tenha, em princípio, a função de produzir resultados econômicos, deve atuar em observância ao princípio do custo/benefício.
O administrador público deve ter em mente que ele é gestor de coisa pública, coisa da sociedade, e, por isso, deve planejar a atividade do órgão ou entidade que dirige de forma a gastar menos e obter o máximo resultado econômico e social, quando for o caso (Edimur Ferreira de Faria, 2007).
O servidor público, por seu turno, deve ser aprovado em avaliação de desempenho para ser estável. Portanto, a eficiência é condição para a aquisição e manutenção da estabilidade.
O atendimento tardio ou a má qualidade dos serviços pode levar o agente competente a responder por crime de responsabilidade, nos termos do parágrafo 6º, do artigo 37 da CF.
Princípios Fundamentais
Agora vamos falar um pouco sobre os princípios fundamentais da Administração Pública.
Princípio da Supremacia do Interesse Público
O doutrinador Marcos Miguel (2011) nos ensina que esse princípio fundamenta a existência das prerrogativas da Administração Pública. Para que o Estado atinja suas finalidades, é necessário que disponha de poderes não previstos aos particulares.
Sempre que existir um conflito entre o interesse público e o interesse particular, o interesse público deve prevalecer.
E, ainda pontua:
Porém, a atuação do Estado deve ser realizada dentro dos limites legais, respeitando os direitos assegurados, legal e constitucionalmente, aos particulares. Em suma, os interesses da sociedade são mais importantes que os interesses particulares.
Um bom exemplo é a desapropriação. O Poder Público pode, diante da necessidade pública, desapropriar o bem de uma pessoa. No entanto, a pessoa cujo bem foi desapropriado tem direito a indenização.
Marcos Miguel (2011)
Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Para Marcos Miguel (2011), ao atuar, a Administração Pública deve sempre ter em vista o interesse público, de acordo com as normas legais.
Não é dado ao administrador liberdade para realizar atividades sem que uma norma preveja tal atividade. Portanto, ele deve sempre buscar o interesse público, sem, no entanto, poder dispor de bens, direitos e interesses públicos.
Em sua opinião:
O poder de dispor, ou seja, alienação de bens, renúncia de direitos ou transação com o interesse público, depende sempre de lei que o permita. A vontade do agente público deve ser a vontade da lei, e não a própria.
O concurso público é um exemplo importante desse princípio. Para nomear alguém a um cargo efetivo, o administrador deve seguir as regras do interesse público.
Marcos Miguel (2011)
Estrutura da Administração Pública
Um desdobramento fundamental do estudo da Administração Pública é o conhecimento sobre sua estrutura. É o que vamos ver a partir de agora.
Órgãos Públicos
Conforme Hely Lopes Meirelles (2003), “órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é pautada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal”.
A Lei nº 9.784/99 estabelece órgão em seu artigo 1º como sendo “a unidade integrante da estrutura da administração direta e da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”, e entidade como sendo “unidade de atuação dotada de personalidade jurídica”.
Os órgãos públicos não detêm personalidade jurídica própria, portanto os atos emanados dos órgãos públicos são imputáveis à entidade jurídica administrativa que integram.
Exemplos de órgãos: Presidência da República, Governadoria dos Estados, Prefeituras Municipais, Ministérios, Secretarias estaduais e federais, Congresso Nacional, Senado Federal, Superior Tribunal Federal, entre outros.
Administração Direta
Conforme doutrinador Rodrigo Bordalo (2014), a Administração direta é constituída pelas entidades federativas (ou entidades políticas), que são a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Todas elas são pessoas jurídicas de direito público.
Corresponde à organização-político administrativa da República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 18 da CF.
Administração Indireta
Para Marcos Miguel (2011), a Administração Pública indireta compreende pessoas jurídicas (de direito público ou privado). Denominadas entidades, estão vinculadas à Administração Pública direta e são criadas para a execução das atividades administrativas.
Estão arroladas no artigo 4º, inciso II, do Decreto nº 200/67 e são: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.
Essas pessoas jurídicas são autônomas, dotadas de capacidade administrativa e independência gerencial, sendo, no entanto, fiscalizadas pela Administração direta.
Autarquias
Nas palavras de Marcos Miguel (2011), a autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, fruto da descentralização, criada por lei específica, para o desenvolvimento de atividades típicas e específicas do Estado, dotada de patrimônio próprio, bem como de capacidade administrativa, financeira e orçamentária.
São exemplos: Bacen, Ibama e Cade.
Autarquias são criadas por lei (artigo 37, inciso XIX da CF), sua direção é nomeada pelo chefe do Executivo e possui servidores públicos, os quais estão submetidos ao regime jurídico estatutário (regime jurídico único).
As agências reguladoras são “autarquias especiais”, dotadas de uma liberdade maior para a regulação de setores da sociedade. São exemplos: Anatel e ANP.
Cada uma tem suas regras específicas, mas geralmente possuem seu quadro próprio de agentes, seus dirigentes são investidos pelo chefe do Executivo após a aprovação do Poder Legislativo, seus dirigentes possuem mandato fixo e possuem poder para regular setores específicos da sociedade.
Fundações Governamentais
Conforme doutrinador Rodrigo Bordalo (2014), a fundação governamental pode ser definida como o patrimônio público personalizado, instituído para o exercício de uma atividade de interesse coletivo. Exemplos: FUNAI, IBGE e UnB.
Predomina o entendimento que elas podem constituir-se sob a natureza pública ou privada.
No tocante à instituição de uma fundação, a lei somente autoriza a criação de um ente fundacional, nos termos do artigo 37, XIX, da CF. Lei complementar deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação.
Empresas Estatais
As empresas estatais podem ser de duas espécies: empresas públicas (exemplos: Caixa Econômica Federal, ECT) ou sociedades de economia mista (exemplos: Banco do Brasil e Petrobrás).
Muitas de suas características são comuns, entre elas, Rodrigo Bordalo (2014) aponta as seguintes mais relevantes:
- As empresas governamentais são pessoas jurídicas de direito privado;
- A lei meramente autoriza a criação das empresas governamentais;
- As empresas estatais podem assumir, como regra geral, duas finalidades: ou elas prestam serviços públicos ou exploram atividade econômica. Tal distinção é de grande relevância, na medida em que repercute no regime jurídico específico da empresa governamental.
Independentemente das semelhanças, tratam de entidades efetivamente diversas, conforme descrito pelo doutrinador acima:
Em relação à composição do capital
Enquanto as empresas públicas são formadas por capital integralmente advindo do setor público, as sociedades de economia mista são constituídas por capital misto, ou seja, público e privado;
Em relação à forma de organização
As empresas públicas podem ser constituídas sob a forma de qualquer modalidade societária (como sociedade limitada, sociedade anônima, etc); já as sociedades de economia mista somente podem assumir a forma de sociedade anônima.
Em relação ao caráter processual
Difere na competência para julgar as ações que envolvam empresas governamentais. O fundamento é o artigo 109, I, da CF. Dessa forma, as ações em que figura empresa pública federal são de competência da Justiça Federal, ao passo que aquelas integradas por sociedade de economia mista federal são competência da Justiça Comum.
O que aprendemos neste artigo
Hoje nos dedicamos ao estudo da Administração Pública, um dos tópicos mais importante de Direito Constitucional. Abordamos os seguintes assuntos:
- Conceito de Administração Pública
- Princípios da Administração Pública
- Princípios Fundamentais
- Estrutura da Administração Pública
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