Lei 8.666 resumida, comentada e atualizada para Concurso Público!

A Lei 8.666 é uma das mais importantes normas para candidatos a Concurso Público no Brasil. Ela está presente em concursos diversos – do Concurso MPU ao Concurso DETRAN-SP e muitos outros Brasil afora.

Por isso resolvi fazer um resumo com comentários e das principais referências doutrinárias na área de Direito Administrativo, a disciplina onde a Lei 8.666 se insere.

A ideia é que você possa iniciar nos estudos da Lei ou fazer uma revisão sempre que quiser – próximo da sua prova, por exemplo.

Peço que deixe um comentário ao final dizendo o que achou do texto. Essa é sua contribuição para que o site continue crescendo.

Vamos nessa!

O que é a Lei 8.666? Do que ela trata?

A Lei nº 8.666/1993 regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal Brasileira (CF), e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. É conhecida como a Lei de licitações e contratos.

De início, segue a disposição do artigo 37, inciso XXI, da CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

CF/88

Nos termos do artigo 1º da Lei de licitações e contratos, esta “estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Conforme doutrinador Rodrigo Bordalo (2014), a Administração direta é constituída pelas entidades federativas (ou entidades políticas), que são a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Todas elas são pessoas jurídicas de direito público.

Ademais, para Marco Miguel (2011), a Administração Pública indireta compreende pessoas jurídicas (de direito público ou privado). Denominadas entidades, estão vinculadas à Administração Pública direta e são criadas para a execução das atividades administrativas.

Mencionadas entidades, estão arroladas no artigo 4º, inciso II, do Decreto nº 200/67 e são: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

Essas pessoas jurídicas são autônomas, dotadas de capacidade administrativa e independência gerencial, sendo, no entanto, fiscalizadas pela Administração direta.

O artigo 37, inciso XXI, da CF, determina que, às obras, serviços, compras e alienações contratados pela Administração Pública Direta e Indireta deverão ser obedecidos, também, os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que já foram amplamente explicados.

Competência para legislar sobre licitação

Em atenção ao parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 8.666/93, “subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.

Portanto, todos os órgãos mencionados na Lei de Licitações deverão se atentar a todas as suas regras ao firmar contratos de às obras, serviços, compras e alienações contratados.

Nos termos do artigo 22, inciso XXVII, da CF, é de competência da União legislar sobre as normas gerais de licitação e contratação, em qualquer que seja a modalidade:

compete privativamente à União legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III.

CF/88

O artigo 37, inciso XXI, da CF, foi mencionado acima, e trata da obrigatoriedade da Administração Pública Direta e Indireta em observar as regras da licitação.

Por seu turno, o artigo 173, § 1º, III, trata das empresas públicas e sociedades de economia mista especificamente.

Esse dispositivo dispõe que “ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

Ainda, continua ao afirmar que “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre (…) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”.

Ou seja, no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, é possível que, na lei que em se estabelecerá o seu estatuto jurídico, podem haver artigos que tratem de forma específica regras para licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, que é o escopo da Lei nº 8.666/93.

Apesar de se tratar de competência privativa da União legislar sobre licitações e contratações, cabem aos Estados e Municípios estabelecerem regras suplementares.

Conceito de Licitação

O artigo 3º da Lei nº 8.666/93 conceitua licitação da seguinte forma:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Lei 8.666/93

Para Rodrigo Bordalo (2014), licitação representa “o procedimento pelo qual a Administração, para a realização de seus negócios, seleciona a proposta mais vantajosa, dentre aqueles que desejem firmar acordo com o Poder Público”.

O doutrinador Marçal Justen Filho (2014) nos ensina que licitação é “um procedimento disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”.

A licitação é um procedimento administrativo que ocorre anteriormente às contratações realizadas pelo Poder Público. Isso porque, não é adequado que o Estado realize contratos da mesma maneira que um particular realiza, ou seja, com quem bem entender.

Com esse entendimento segue Matheus Carvalho (2015):

“A administração pública possui a tarefa árdua e complexa de manter o equilíbrio social e gerir a máquina pública. Por essa razão, não poderia a lei deixar a critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque essa liberdade daria margem a escolhas impróprias e escusas, desvirtuadas do interesse coletivo”.

Portanto, a Lei nº 8.666/1993 vem para instituir as normas para que essas contratações sejam realizadas, garantindo, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da CF:

1. Igualdade de condições a todos os concorrentes.
2. Cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta.
3. Exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Objetivos da Licitação

Conforme Rodrigo Bordalo (2014), os objetivos da licitação são de três ordens:

• Em primeiro lugar: o procedimento licitatório confere uma igualdade de oportunidades a quem deseja contratar com a Administração. É uma decorrência do princípio da isonomia. Importa notar que esse princípio não veda o estabelecimento de qualquer discriminação. Somente as exigências sem qualquer razoabilidade, as condições impertinentes representam verdadeira violação.
• Em segundo lugar: também representa objetivo da licitação a escolha da melhor proposta existente ao interesse público. Representa esse escopo um desdobramento do princípio da moralidade administrativa, pela qual o administrador deve agir com honestidade e boa-fé.
• Em terceiro lugar: confere-se destaque à promoção do desenvolvimento nacional sustentável, nos termos da atual redação do artigo 3º da Lei n 8.666/93 (com redação dada pela Lei n 12.349/2010). Trata-se de desígnio que detém conformidade com um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: garantir o desenvolvimento nacional (artigo 3º, inciso II, da CF).

O jurista Hely Lopes Meirelles (2000) afirma que, como procedimento, a licitação desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.

A licitação tem por pressuposto e finalidade a competição.

E, justamente por ter regras bastante específicas para que seja realizado o procedimento da licitação, nem sempre a proposta mais vantajosa é a de menor preço, pois deve ser garantido o interesse público, devendo ser respeitado o princípio da isonomia.

A Lei nº 8.666/93 deixa isso bem claro, com a leitura do §1º, incisos I e II, do seu artigo 3º, senão vejamos:

§ 1º  É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Lei nº 8.666/93

Princípios Aplicados à Licitação Pública

Para atingir os objetivos, finalidades e pressupostos da licitação pública, a Lei nº 8.666/93, as licitações públicas devem verificar, além dos princípios gerais da Administração Pública previstos no caput do artigo 37 da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), os princípios próprios da licitação.

Muitos desses princípios próprios da licitação pública são decorrentes dos princípios gerais.

Nas palavras do doutrinador Rodrigo Bordalo (2014), tais são os princípios atinentes à licitação pública:

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório significa que as regras estabelecidas no instrumento convocatório devem ser seguidas durante todo o processo licitatório.

Sempre é lembrada a célebre frase de Hely Lopes Meirelles, para quem “o edital é a lei interna da licitação”.

Princípio do julgamento objetivo

O instrumento convocatório deve indicar precisamente os elementos relacionados à valoração das propostas.

Ademais, tais elementos devem ser objetivos e concretos, para reduzir ao máximo o subjetivismo no momento do julgamento. Costuma-se assinalar que critério objetivo é aquele que pode ser constatado por qualquer pessoa mediante simples comparação.

Princípio da adjudicação compulsória

Princípio pelo qual o objeto da licitação deve ser atribuído ao vencedor do certame. Em caso de contratação, a Administração é obrigada a celebrar a avença com o licitante que se sagrou vitorioso (adjudicatário).

Observe-se que inexiste qualquer obrigação de celebrar o contrato. Caso a Administração decida fazê-lo, o princípio referido impõe que a avença seja firmada com o adjudicatário.

Dispõe, portanto, o artigo 50 da Lei nº 8.666/93: “A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade”.

Complementando o quadro de princípios acima, segue a listagem do autor Marco Miguel (2011) sobre o tema:

Princípio da Igualdade entre os licitantes (isonomia)

Uma das finalidades da licitação é garantir a igualdade entre os licitantes. Significa que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que seja oferecida vantagem para um e não para outro – decorre do princípio da impessoalidade.

É possível, porém, estabelecer requisitos mínimos para assegurar a adequada execução do objeto do contrato e ter uma obra, produto ou serviço com perfeição e regularidade. O artigo 3º da Lei nº 8.666/93 evita protecionismo.

Princípio da Publicidade e sigilo na apresentação das propostas

A publicidade consiste em elemento indispensável na atuação da Administração Pública. Constitui princípio geral para a Administração Pública e específico no procedimento licitatório.

A licitação deve tramitar com transparência, para garantir o respeito dos demais princípios.

É o que determina o § 3º, do artigo 3º, da Lei das Licitações: “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.

Princípio da Probidade

A probidade (moralidade) deve nortear toda a Administração Pública, principalmente no procedimento licitatório. Em todas as fases do procedimento, os agentes devem atuar com ética.

No entanto, a moralidade não deve ficar restrita somente ao agente público; deve nortear, também, o comportamento dos licitantes.

O princípio do julgamento objetivo da proposta, que indica claramente os critérios para o julgamento, está determinado no artigo 45 da Lei nº 8.666/93, conforme abaixo:

Art. 45.  O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Lei 8.666/93

Encontramos, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório no caput do artigo 41 da Lei das Licitações que dispõe: “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Nesse sentido, importante lembrar que, como a licitação é um procedimento público, se houver desvio das regras legais e das previstas no edital, qualquer cidadão poderá impugná-lo, conforme os §§ 1º e 2º, do transcrito artigo 41, que seguem abaixo:

§ 1º  Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113.

§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

Lei 8.666/93

Por fim, lembramos apenas que o princípio da publicidade não poderá ser interpretada de forma absoluta.

Por exemplo, a Lei das Licitações prevê que o conteúdo das propostas seja apresentado sem publicidade. Isso para garantir a competição.

Essa é a disposição do artigo 3º, § 3º da Lei nº 8.666/93: “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2003): “Não há que se confundir, entretanto, a abertura da documentação e das propostas com o seu julgamento. Aquela será sempre ato público; este poderá ser realizado em recinto fechado e sem a presença dos interessados, para que os julgadores tenham a necessária tranquilidade na apreciação dos elementos em exame e possam discutir livremente as questões a decidir”.

Dispensa e Inexigibilidade de licitação (exceções)

Já explicitamos acima que, a regra é a obrigatoriedade da licitação prévia quando se trata dos negócios administrativos.

Ocorre que, a Lei nº 8.666/93 prevê exceções que são chamadas de: licitação dispensada, licitação dispensável e licitação inexigível.

Licitação Dispensada

No caso de licitação dispensada, a própria lei determina que não deve ser realizada licitação. As hipóteses estão previstas no artigo 17 da Lei nº 8.666/93, e envolvem a alienação (transferência) de bens públicos.

O caput do artigo 17 da Lei de Licitações dispõe o seguinte: “A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas”.

Em relação aos bens imóveis, depende de:

• Autorização legislativa para órgãos da Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais (empresa pública e sociedade de economia mista não precisam de autorização).
• Licitação na modalidade de concorrência.

Contudo, a licitação é dispensada, ou seja, não precisa ser realizada, quando envolve, por exemplo, dação em pagamento, doação para outro órgão ou entidade pública, permuta, investidura, entre outras hipóteses elencadas nas alíneas do inciso I, do artigo 17, da Lei nº 8.666/93.

Em relação aos bens móveis, a alienação depende de:

• Avaliação prévia.
• Licitação.

No entanto, a licitação é dispensada quando envolve, por exemplo, doação (permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social), permuta (permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública), venda de ações, venda de títulos, entre outras hipóteses elencadas nas alíneas do inciso II, do artigo 17, da Lei nº 8.666/93.

Licitação Dispensável

Tendo em vista que a não realização de licitação constitui uma exceção, as hipóteses da licitação dispensável correspondem a situações que fogem à regra geral (que é a realização da licitação).

Para Rodrigo Bordalo (2014), na hipótese de licitação dispensável admite-se a concorrência entre vários interessados, de tal sorte que a licitação se torna faticamente possível. Apesar disso, por uma questão de permissivo legal expresso, a Administração pode contratar diretamente.

Trata do exercício de uma competência discricionária, de tal maneira que o Poder Público pode optar entre realizar a licitação ou dispensá-la, celebrando a avença diretamente.

As hipóteses de licitação dispensável compreendem um rol taxativo (numerus clausus), e encontram-se elencadas no artigo 24 da Lei nº 8.666/93. Seguem alguns exemplos:

• Para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto para a modalidade convite (art. 23, I, a, que corresponde a R$ 150.000,00), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. O valor é de R$ 15.000,00;
• Para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto para a modalidade convite (art. 23, II, a, que corresponde a R$ 80.000,00) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. O valor é de R$ 8.000,00;
• Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
• Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa;
• Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
• Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento.
• Entre outros, todos elencados nos incisos I a XXXV, do artigo 24, da Lei de Licitações.

Licitação Inexigível

Para Rodrigo Bordalo (2014), essa modalidade de contratação direta se verifica quando for inviável a competição entre eventuais licitantes.

Isso porque existe apenas um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades administrativas. Uma licitação nessas condições é impossível, não podendo ser exigida.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2010): “são licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência, ao menos potencial, entre ofertantes”.

A Lei nº 8.666/93 arrola exemplificativamente, em seu artigo 25, as hipóteses de impossibilidade jurídica de licitação. São elas:

• Para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
• Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. (O artigo 13 apresenta, de forma taxativa, quais são os serviços técnicos profissionais em que a licitação é inexigível).
• Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Procedimento Licitatório

O procedimento licitatório pode ser dividido em uma fase interna e outra externa.

Para Marco Miguel (2011), a fase interna inicia-se na repartição interessada no objeto a ser licitado. A autoridade competente determina abertura do processo e estabelece, entre outras coisas, a descrição do objeto que será licitado (por exemplo, bens que pretende adquirir, obra que será realizada, serviço que será prestado); a indicação dos recursos orçamentários.

A fase externa tem início a partir do momento em que a licitação se torna pública, e se desenvolve, basicamente, na seguinte sequência:

1. Possibilidade de audiência pública.
2. Instrumento convocatório (edital ou convite).
3. Recebimento da documentação e das propostas e habilitação dos solicitantes.
4. Julgamento das propostas.
5. Homologação e adjudicação.

Vamos tratar de cada uma das etapas da fase externa, abaixo.

Possibilidade de Audiência Pública

Nos termos do artigo 39 da Lei nº 8.666/93, haverá a obrigatoriedade de realização de uma audiência pública sempre que uma licitação ou um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas ultrapassar o valor de R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais).

Isso com o objetivo de ampliar o debate sobre os gastos públicos.

O caput do artigo 39 dispõe o seguinte:

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c” desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Art. 8.666/93

Para dar conhecimento a todas as pessoas, a publicação convocando os interessados para participar deve ocorrer com, no mínimo, 10 dias de antecedência da data marcada para a audiência.

É direito de qualquer pessoa, especialmente dos interessados em participar da audiência, ter acesso a todas as informações pertinentes, bem como apresentar opiniões e sugestões (Marco Miguel, 2011).

Instrumento Convocatório

É a etapa da abertura da fase externa de uma licitação.

O edital é o instrumento por meio do qual a Administração Pública leva ao conhecimento de todos a realização da licitação.

É utilizado nas modalidades de concorrência, tomada de preços, concurso, leilão e pregão. Na modalidade convite, o instrumento convocatório é a carta-convite.

Trata-se da lei interna da licitação. Esse instrumento fixa as condições de realização da licitação e vincula a Administração e os proponentes.

O artigo 40 da Lei nº 8.666/93 prevê os requisitos do edital, que são: objeto da licitação, prazos e condições, garantias, condições de participação, critério de julgamento das propostas.

Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I – objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

III – sanções para o caso de inadimplemento;

IV – local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

(…) XV – instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI – condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

Lei nº 8.666/93

Conforme Marco Miguel (2011), ao ser publicado, abrem-se prazos para a sua impugnação na esfera administrativa de até cinco dias úteis para cada cidadão e até dois dias úteis para qualquer licitante, anteriores à abertura dos envelopes de habilitação.

A impugnação pode ser feita também na esfera judicial, mesmo após os prazos.

Reconhecimento da documentação e das propostas e habilitação

É com o recebimento da documentação que se inicia a fase de habilitação, que tem por finalidade apurar as condições pessoais de cada licitante. Como regra geral, a habilitação é prévia.

O tema da habilitação é tratado na Lei nº 8.666/93 pelos artigos 27 a 33, sendo que o artigo 27 dispõe o seguinte:

Art. 27.  Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I – habilitação jurídica;

II – qualificação técnica;

III – qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Lei nº 8.666/93

Para evitar protecionismo, somente pode ser exigida dos interessados a documentação relativa a (Marco Miguel, 2011):

Habilitação Jurídica

Previsto no artigo 28 da Lei das Licitações, corresponde à regularidade da pessoa física ou jurídica licitante (cédula de identidade, registro comercial, ato constitutivo, estatuto ou contrato social, inscrição do ato constitutivo, decreto de autorização para empresas estrangeiras).

Uma empresa irregular, por exemplo, não pode contratar com a Administração Pública.

Regularidade Fiscal e Trabalhista

É o atendimento das exigências do Fisco, no aspecto fiscal, bem como das contribuições sociais. Deve provar a regularidade com as Fazendas federal, estadual e municipal, bem como com a Seguridade Social e com o FGTS. Está prevista no artigo 29 da Lei nº 8.666/93.

Para que possa ser habilitado, o licitante deve entregar certidão de inexistência de débitos trabalhistas. Em outras palavras, caso o licitante tenha sido condenado na esfera trabalhista, tem que provar que está em dia com suas obrigações.

Qualificação Técnica

É o que demonstra a capacidade para execução do objeto licitado. Está prevista no artigo 30 da Lei das Licitações.

Qualificação econômico-financeira

É a que demonstra a “saúde” financeira do licitante, o que o torna capaz de satisfazer aos encargos econômicos do contrato. As exigências estão previstas no artigo 31 da Lei das Licitações.

Cumprimento das regras de idade para o trabalho previstas no artigo 7º, XXXIII, da CF

Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Conforme Rodrigo Bordalo (2014), em caso de não satisfazer os requisitos pessoais de participação, a Administração deve proceder à inabilitação do licitante.

Os estrangeiros que decidirem participar do procedimento devem apresentar o documento autenticado pelo consulado e traduzido por tradutor juramentado.

Após a fase da habilitação, ocorre a abertura das propostas. Nesse momento, é verificado se as propostas atendem aos requisitos do edital, classificando-as de acordo com o critério do julgamento do certame.

Nas palavras de Marco Miguel (2011):

A partir desse momento (abertura das propostas), o licitante não pode ser excluído do procedimento por motivo relacionado à habilitação, salvo por fatos supervenientes (ocorridos após a habilitação), como a falência do licitante ou, ainda, fatos só conhecidos após o julgamento, como é o caso da apresentação de documentos falsos.

Uma vez habilitado, não pode desistir da proposta apresentada, a não ser que convença a comissão licitante de que algum fato ocorrido após a apresentação tornou-a inviável, como o rompimento de relações comerciais entre o Brasil e o país do qual ele iria importar o produto licitado, por exemplo.

Marco Miguel (2011)

Julgamento das propostas

Corresponde à fase de verificação da proposta mais vantajosa pela Administração Pública, a qual é realizada pela comissão licitante.

A etapa do julgamento está prevista nos artigos 44, 45 e 46, da Lei nº 8.666/93.

Os critérios de julgamento devem ser fixados de acordo com o edital. Eles se relacionam com as modalidades de licitação, que envolvem, na concepção de Marco Miguel (2011):

• Menor preço: é o tipo mais comum. Sempre que o objeto ou serviço do contrato não exija especialização técnica, o que a Administração busca é vantagem econômica;
• Melhor Técnica: o objeto licitado envolve certa especialização, rigor técnico ou mesmo a durabilidade ou qualidade do bem ou serviço. Sem desprezar o elemento “preço”, a Administração dá preferência a outros fatores.
• Técnica e Preço: combina os dois fatores anteriores. Busca uma técnica satisfatória com um preço vantajoso. Decide pelo melhor custo-benefício.
• Maior lance ou oferta.

Conforme o § 5º, do artigo 45, da Lei de Licitações: “É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo”.

Em caso de desconformidade ou incompatibilidade da proposta com os requisitos do edital, referida proposta será desclassificada pela comissão licitante.

Conforme artigo 45 da Lei nº 8.666/93:

Art. 45.  O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Lei nº 8.666/93

Homologação e Adjudicação

Para Rodrigo Bordalo (2014), a homologação consiste em “etapa de controle, em que é verificada a legalidade do processo licitatório”.

Constitui um ato vinculado, uma vez que, inexistindo qualquer irregularidade, a autoridade competente é obrigada a homologar.

A adjudicação, por sua vez, é a etapa final do procedimento, constitui o ato administrativo pelo qual a Administração atribui ao vencedor o objeto da licitação.

Os efeitos da adjudicação são (Rodrigo Bordalo, 2014):

• Aquisição pelo vencedor (adjudicatário), do direito de contratar, caso haja a celebração da avença. Com isso, é vedado ao Poder Público contratar com qualquer outra pessoa que não seja o licitante vitorioso. Trata-se de um dever imposto à Administração.
• Vinculação do adjudicatário aos encargos e condições fixados no instrumento convocatório, bem como aos termos estabelecidos em sua proposta. Representa um dever imposto ao licitante vencedor. Em caso de descumprimento, este fica sujeito às penalidades previstas no edital.
• Liberação dos demais licitantes dos encargos da licitação.

Além disso, há o direito adquirido do adjudicatário de não ser preterido. Nesse caso, a Administração não pode contratar com outro, sob pena de nulidade.

Sobre o direito adquirido, segue o artigo 50 da Lei nº 8.666/93:

Art. 50.  A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Lei nº 8.666/93

Modalidades de licitação

A Lei nº 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. A modalidade de pregão é tratada pela Lei nº 10.520/2002.

Concorrência

Nos termos do § 1º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Lei nº 8.666/93

Trata-se da modalidade marcada pela universalidade, uma vez que faculta a participação a quaisquer interessados que preencham os requisitos da habilitação.

Um requisito é a ampla publicidade na imprensa. Por esse motivo a lei estabelece alguns prazos mínimos que devem ser observados entre a divulgação do edital e a apresentação das propostas:

• 45 dias, quando o contrato a ser celebrado contempla o regime de empreitada integral ou quando a licitação é do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”.
• 30 dias, nos demais casos.

A concorrência é modalidade obrigatória para contratações de: obras e serviços que ultrapassem R$ 1.500.000,00; compras e outros serviços que ultrapassem R$ 650.000,00; alienação ou aquisição de bens imóveis; direito real de uso; concessão de serviços públicos; entre outros.

Tomada de preços

Nos termos do § 2º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Lei nº 8.666/93

Pode ser objeto da tomada de preços:

• Obras e serviços de engenharia que o valor não ultrapasse R$ 1.500.000,00.
• Compras e serviços que o valor não ultrapasse R$ 650.000,00.
• Respeite os limites de valor do objeto do contrato.
• O órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores.

Convite

Nos termos do § 3º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Lei nº 8.666/93

Modalidade de licitação utilizada para contratações de pequeno valor, na qual a Administração pode escolher e convidar, no mínimo 03 interessados, a fim de que apresentem suas propostas.

O convite pode ser utilizado para a contratação de:

• Obras e serviços que não ultrapasse R$ 150.000,00.
• Compras e outros serviços que não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00.
• Respeite os limites de valor do objeto do contrato.
• Não haja fornecedor do bem ou serviço no Brasil.

Concurso

Nos termos do § 4º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Lei nº 8.666/93

Para Marco Miguel (2011), cada concurso deve ter o seu próprio regulamento, que indica, entre outras coisas, a qualificação exigida, as diretrizes e a forma de apresentação dos trabalhos, os prêmios.

Frise-se que o § 1º do artigo 13 da Lei de Licitações dispõe:

Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

Lei nº 8.666/93  

O doutrinador Hely Lopes Meirelles (2000) dispõe que:

O concurso exaure-se com a classificação dos trabalhos e o pagamento dos prêmios, não conferindo qualquer direito ao contrato com a Administração.

A execução do projeto escolhido será objeto de nova licitação, já agora sob a modalidade de concorrência, tomada de preços ou convite, para a realização da obra ou execução do serviço.

Hely Lopes Meirelles

Leilão

Nos termos do § 5º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Lei nº 8.666/93

Modalidade utilizada para a alienação de bens públicos.

Podem ser objeto de leilão os seguintes itens: móveis inservíveis para a Administração, produtos legalmente apreendidos ou penhorados, bens imóveis alienados, cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou de dação de pagamento.

Devem ser verificados os requisitos do artigo 53 da Lei de Licitações.

Contratos da Lei nº 8.666/93

Agora veremos um pouco como a Lei 8.666 aborda o tema dos contratos:

Teoria Geral dos Contratos

Para definir o que são contratos administrativos, necessário verificar juridicamente qual o conceito de contratos, da forma estatuída pelo Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

Isso porque, apesar dos contratos administrativos serem regidos predominantemente por um regime jurídico de direito público, aplica-se a estes a teoria geral dos contratos.

Contratos são acordos de vontades, manifestações bilaterais de vontades que formam um vínculo jurídico entre as partes, estipulando obrigações recíprocas para o atingimento de determinado objetivo comum (Evandro Guedes, 2014).

Os contratos podem ser classificados como contratos públicos e contratos privados, conforme o autor Evandro Guedes (2014):

• Contratos Privados: são contratos regulados integralmente pelo direito privado. A principal característica dos contratos é a absoluta igualdade entre as partes.
• Contratos Públicos: são contratos regulados predominantemente pelo direito público, mas com observância de algumas regras gerais relativas ao direito privado. Em um contrato público, predomina a relação de desigualdade entre as partes, pois dentre as partes de um contrato público figura alguma entidade da administração pública e tal entidade é dotada de poderes especiais que a outra parte (particular) não possui e obrigatoriamente deve aceitar.

Os contratos, independentemente de serem públicos ou privados, são acordos de vontades, ou seja, são manifestações bilaterais de vontades.

Para o autor Evandro Guedes (2014):

Os contratos administrativos são contratos públicos, e a diferença marcante entre os contratos administrativos e os contratos privados é que aqueles são regidos predominantemente por um regime jurídico de direito público e estes são predominantemente regidos por normas de direito privado.

O conceito de Maria Sílvia Zanella Di Pietro (2012) é o de que contratos administrativos são “ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”.

Diferentemente dos contratos administrativos, lembre-se que os contratos da administração são regidos predominantemente por normas de direito privado.

Contratos Administrativos

De acordo com o parágrafo único, do artigo 2º, da Lei nº 8.666/1993:

Considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Lei nº 8.666/1993

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2000):

Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

Hely Lopes Meirelles

Portanto, para que a administração pública alcance sua posição de supremacia, deve fazer cumprir o contrato administrativo com máximo ganho para a sociedade.

Isso porque, enquanto a sociedade deseja um serviço público de qualidade, o particular contratado deseja o lucro.

Características do Contrato Administrativo

O contrato administrativo tem as seguintes características: bilateralidade, presença da Administração Pública como Poder Público, finalidade pública, comutativo, oneroso, formalidades estabelecidas em lei, prazo determinado e presença de cláusulas exorbitantes.

Apesar dos contratos terem que ser celebrados por escrito, o artigo 60 da Lei nº 8.666/93, prevê que excepcionalmente podem ser verbais, no caso de pequenas compras que não excedam a R$ 4.000,00.

O artigo 61, parágrafo único da Lei das Licitações dispõe sobre a publicidade, uma condição de eficácia do ato:

A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Lei nº 8.666/1993

O artigo 55 da Lei das Licitações dispõe sobre as cláusulas necessárias em todo contrato, dentre elas:

1. Objeto e seus elementos característicos;
2. Regime da execução ou a forma de fornecimento;
3. Preço, critérios, garantias, direitos e as responsabilidades das partes.

Cláusulas Exorbitantes

Além das cláusulas gerais dispostas no artigo 55 da Lei das Licitações, o contrato administrativo possui uma peculiaridade que são as cláusulas exorbitantes.

As principais estão dispostas no artigo 58, que são:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – fiscalizar-lhes a execução;

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Lei nº 8.666/1993

Referidas cláusulas conferem prerrogativas à Administração Pública, sendo inerentes ao regime jurídico-administrativo.

Recebem esse nome pelo fato de transcenderem as regras do direito privado. Se previstas em um contrato privado, são consideradas inválidas. Contudo, são plenamente válidas em um contrato administrativo (Marco Miguel, 2011).

Execução do contrato

Nos termos do artigo 66 da Lei nº 8.666/93:

O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Lei nº 8.666/93

Conforme Marco Miguel (2011), além de eventuais reparações, o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato.

O fato de haver a fiscalização da Administração não afasta nem reduz a responsabilidade do contratado.

Terminada a execução do contrato, essa deve ser atestada pela Administração Pública, de que foi fielmente executado.

O recebimento pode ocorrer provisória ou definitivamente, nos termos e requisitos determinados no artigo 71, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93.

Extinção do contrato

Para Marco Miguel (2011), a extinção do contrato administrativo corresponde ao término do vínculo entre contratante e contratado. O contrato pode ser extinto de várias formas:

• Término do prazo.
• Conclusão de seu objeto.
• Anulação (decorre da nulidade).
• Rescisão.

O artigo 59 da Lei nº 8.666/93 dispõe sobre a nulidade nos seguintes termos: “A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos”.

Teoria da Imprevisão

Para Rodrigo Bordalo (2014), outra característica dos contratos administrativos á a mutabilidade, pela qual a ocorrência de determinados fatos previstos legalmente provoca a alteração da situação fática relacionado ao contrato, o que impõe a alteração de suas cláusulas contratuais (revisão do contrato) ou mesmo a rescisão da avença (extinção).

É a chamada teoria da imprevisão. Dentre os casos, destacam-se:

• Caso fortuito ou força maior.
• Fato do Príncipe: compreende uma medida de ordem geral, não relacionada diretamente com o contrato, mas que nele repercute, provocando o desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado (Maria Sílvia Zanella Di Pietro, 2012).
• Fato da Administração: consiste em qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desiquilíbrio-econômico (Maria Sílvia Zanella Di Pietro, 2012).
• Interferência imprevista: são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos (Hely Lopes Meirelles, 2000).

O que aprendemos neste artigo

Hoje fizemos uma análise resumida e comentada da Lei 8.666, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

Vimos as principais partes da norma com comentários de doutrinadores renomados para que você possa iniciar os estudos nessa área ou fazer uma revisão de qualidade.

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